一、解读行政许可法草案(论文文献综述)
杨伟东[1](2021)在《行政处罚设定制度:变化、理解与控制重点转换》文中研究表明行政处罚设定是行政处罚法首创的一项重要行政法制度,也是这次行政处罚法修订时变化较明显的一项重要制度。行政处罚法修订改变了此前在设定领域一直奉行的从严立场,而采用了适度从宽的思路,不仅扩大了行政法规、地方性法规和规章的设定权限,而且创立了补充设定这一新的设定类别。在补充设定的适用中,对上位法已规定"违法行为"的正确理解和准确把握关系到补充设定的适用空间,值得特别关注。实现行政处罚设定控制重点合理转换,对保证行政处罚设定权的合法、正当行使十分重要。
曹瀚予[2](2021)在《地方创制性立法研究》文中指出在我国地方法之制定、修缮以及运行实践中,善于观察和思考的人士或许已经觉察到一种现象,即由地方立法直接推动的地方治理乃至国家治理和制度革新,无论是在专家学者们的理论研究中,还是在实务工作者基于立法经验和实践建议建言中,会经常提到几个未能解决的难题:“一统就死,一放就乱”、“如法炮制”的“景观式立法”、法制统一与地方特色的矛盾、立法的创新性不足、立地方立法边界不明、“突破上位法”的合法性质疑等,而这些难题都与地方立法的一个关键组成部分——创制性立法有关。如果将我国整个立法体制视作一个国度,中央立法就是这个国度的“领导者”和“管理者”,统摄管理整个立法国度,制定基本政策,把握发展方向,地方立法则扮演着“执行者”和“协助者”的角色。从制度设计的角度出发,地方立法起着“上通下达”的重要作用:协助宪法、法律、行政法规等中央立法在地方的有效执行、解决中央立法无法独力处理或暂时不宜处理的问题、解决理应由地方自主处理的问题、为中央立法提供“先行先试”的经验。但随着改革发展进程不断推进,尤其在进入了大数据和人工智能的新时期,社会关系愈发复杂,急需新的规则去规范约束,此时国家对地方立法的要求已经不再是简单的总结过往经验、肯定已有做法,而是要求其在为执行法律、行政法规进行执行性立法的同时,结合本地区的实际情况,制定一些具有引领意义的创制性立法。倘若地方立法丧失了创制性,只作为中央立法的实施细则紧随其后,就丧失了其地方性的本质属性。如此,地方立法增加了一个“改革者”、“实验田”的角色。创制性立法作为一种立法类型和立法现象,客观地存在于地方立法之过程中,但作为一个学术概念,并未引起诸多学者之关注。诸学者所提创制性立法仅是为论证其他主题之需要,而附带说明或借鉴思考,无意作科学周延之诠释,且很多时候将“创制性立法”理解为“立法的创新性”。实际上,在学术研究和立法实践中,这两个概念之间是存在区别的,创制性立法既可以被视为一种地方立法的属性,又可以被视为一种地方立法的类型。将其视作一种立法属性时,“创制性”等同于“创新性”,”“创制性立法”亦即“具有创新性的立法”。就地方立法而言,创制(新)性是一项基本特征,一部地方性法规或地方政府规章,相较上位法若没有丝毫创制,则其必要性势必受到质疑,也很难通过备审制度的监督。此时的地方立法根据不同划分标准,可以分为执行性立法、先行性立法、补充性立法、试验性立法、自主性立法等不同立法类型,即便在执行性法规中也会存在“创制性条款”,从而具备执行性和创制性双重属性,都可以一定程度超出上位法规定的范围。而将其视为立法类型时,创制性立法是与执行性立法相对应的概念,“创制”的涵义在于“创设”、“增设”,以立法目的和立法内容为划分标准,地方立法仅包括创制性立法和执行性立法两种类型。地方创制性立法是指享有地方立法权的国家机关,为了弥补法律、行政法规等上位法的空白或不足,解决地方出现的具体问题或满足某种需求,就不存在上位法或上位法尚未规定的事项,运用自主立法权制定地方性法规或政府规章,创制新的权利义务规范的活动。在从当前各地地方权力机关开展的立法活动境况来看,创制性立法已经成为我国地方立法发展的一个鲜明倾向。与执行性立法相比,创制性立法更能体现地方立法的独立性和自主性,作为近年来地方立法过程中最为活跃的力量,必然有其正当性和合理性依据。其理论依据主要包括了试验治理理论、国家试错策略论、地方制度竞争论、地方性知识理论、地方法治观理论等诸多法学理论和国家政策。但由于缺乏制度上的规范,创制性立法缺乏统一且完整的判定标准。目前已有的研究对创制性立法的区分大致可以从法对制度和权利的设定、上位法依据、依附关系三种角度出发,但这三种观点都有所欠缺,无论是从逻辑行还是操作性上,很难明确合理地将创制性立法和执行性立法区分开。将判断标准和判断方法结合来看,判断地方性法规、政府规章以及其中的具体条款,可以通过依据性标准、创制性标准以及立法目的和立法原则标准三个标准进行认定。而这三个标准又可以通过诸多不同的方法和手段予以判断:依据性标准可以通过法的名称和法源条款进行判断;创制性标准可以通过法的权利性条款、义务性条款以及责任性条款加以判断;立法目的和原则标准可以通过立法目的条款和法规内容整体把握。这些标准既相互独立,又彼此联系,很难仅通过其中某一单独标准对地方创制性立法进行准确判断,必须将三个标准结合起来综合考虑,才能更好地对地方立法的属性进行判断。我们可以按照创制性立法的三个判断标准将创制性立法进行分类:按照依据性标准可以分成整体型创制和部分型创制,或者独立型创制和依附型创制,其中后者可以看作是部分型创制的下级分类,这两种分类四种类型表现的是地方立法整部法规或具体条款与上位法的关联性;按照创制新的权利义务性标准,可以分成权利义务型创制和处罚强制型创制,这两种类型表现的是地方性法规中具体的创制内容;按照立法目的和立法原则标准,可以分成地方事务型创制和先行先试型创制,表现的是地方立法主体创制性立法的目的是“管理地方性事务”还是“先行先试”,其中自主性立法对应的是地方事务型创制,先行性立法对应的是先行先试型创制。基于无知论的假设和进化论理性主义的哲学立场,任何人试图通过理性分析建构出比由经济社会演化而来得更有效的规则,都是不可能的。通过对山东省和几个设区的市地方立法的实践进行考察剖析后可以发现,目前的地方创制性立法正面临着“形式增长”、“地方”着力不足、立法供给难以满足地方需求、创制内容与体例结构不匹配、“与上位法不一致”的合法性质疑等困境。出现诸多问题的症结在于央地立法权限的分配问题,包括传统理解下法制统一与地方特色的张力、创制边界模糊、创制能力短缺、中央制约管控与地方有效治理的矛盾、创新试验与既有法制的冲突。任何一种制度都是在不断发展中完善的,创制性立法亦是如此。面对以上如此困境,地方立法机关首先应从理论观念上进行革新,主要包括了对“法制统一”原则的再理解、根据实际需求合理配置立法供给、正确看待“突破上位法”的合法性问题等。除了通过理念革新外,在新时期下还应当重视大数据技术在地方立法活动中的应用,切实提高地方创制能力外,例如提升创制性立法的公众参与能力、立法后评估水平等,同时还需完善监督和防范机制来防止地方立法权的滥用。
李继刚[3](2020)在《信赖保护原则的立法运用研究》文中进行了进一步梳理现代社会生活中,随着社会分工越来越细致,不同社会组织基于社会分工的不同开始履行各自不同的行为义务,在这些社会组织中,成员相互间以及成员与组织间的相互信赖是每个组织提高自身抵御各种不同风险并使其保持在可接受的范围内的必要手段,特别是由于风险本身是未知的、不可确定的,此时彼此相互间的信赖就显得更加重要和可贵。信赖不仅是阻止风险的基础,还能够极大地节约信息成本并使社会个体获得安全感,因此,信赖构成了私人生活和公共生活的一项基础。基于信赖在现代社会中的重要价值,各国往往都在立法中通过合理的制度设计对信赖进行确认并提供保护,通过这些制度设计维护并巩固了社会成员之间的信赖,促进了社会的稳定发展和经济交往,并在此基础上抽象出了信赖保护的灵魂,即各部门法领域的信赖保护原则。信赖保护原则尽管涉及的领域极为广泛、内容极其复杂,但不同领域的信赖保护原则在内在规定性上是一致的,特别是信赖保护原则在各部门法领域的具体制度体现都基于相同或基本相同的对当事人的合理信赖提供法律保护的共同目标,基于此,我们可以把信赖保护原则界定为法律关系主体一方基于理性人的一般认知,对某种法律事实或法律行为(不论该法律事实或法律行为是公法关系中还是私法关系中)产生了合理的信赖并基于信赖而有所行为,法律应对当事人基于合理信赖产生的信赖利益提供应有的保护。公法上的信赖保护原则以法安定性原则及基本权保障原则作为其理论依据,这既提升了该原则本身的法律位阶,也使其在实践层面能够更好的得到适用。就该原则的价值而言,其主要包括两个方面,其一是该制度本身所引导实现的生活价值,其二是经由信赖保护所客观产生的由信赖所带来的其他价值。具体来讲,该原则的价值主要体现在如下四个方面:其一,在维护公共利益和顾及私人利益的制度运行中,真正实现了实质正义;其二,通过行政主体对其作出的行政行为效力的维持实现行政行为的持续、稳定来体现社会秩序的价值;其三,信赖保护原则倡导公权力机关要讲求诚信,这不仅减少了对相对人造成的损失,同时也降低了国家对相对人进行救济可能会付出的成本,成本投入减少的同时提高了行政行为的产出当然会提高行政效率;最后,信赖保护原则通过对国家机关权力的必要限制,纠正了国家机关和相对人间原本存在的力量对比方面的客观悬殊,保障了行政相对人的信赖利益,进而产生实质平等的效果。信赖保护原则能否应用于立法中及如何应用于立法中,各国在具体方式上存在一定差异。在德国,信赖保护原则无论在学术界还是在司法实务领域都已被普遍认为是一个具有宪法位阶的基本原则。德国学者认为基于法律法规的权威性,应将其作为人民可信赖的基础并在立法中坚持法不溯及既往的原则。德国联邦宪法法院也以信赖保护理论为基础逐步发展出一套稳定的做法,即除有例外情形外,真正溯及既往原则上是容许的,而不真正溯及既往原则上不生溯及禁止的问题。法国的法律规范长期以来十分稳定,所以当然就不会有德国法上信赖保护的强烈需求。而是借助于既得权来规范立法机关的立法活动,基于既得权理论,围绕法的溯及力与“既得权”之间的关系,法国形成了两个相辅相成的原则:“新法不应溯及既往;新法不得影响既得权”。美国早期在讨论立法可否溯及既往问题时主要以既得权理论作为依据,但时至今日,越来越多的学者开始以信赖利益、合法预期等作为理论依据来探讨法律的溯及力问题。并在实务上从Chenery原则(即Chenery Ⅱ案)发展出一套损益权衡检测,衡量违反法律规范所造成的损害与立法溯及对人民造成的损害,若前者损害较大,则此类立法允许溯及既往,但若后者损害较大,则不允许溯及既往。信赖保护在英国法上通常被称为“正当期待”并借助于正当期待理论考察立法可否溯及既往,此后在考夫兰案的判决中逐步形成较为统一的认识。信赖保护原则运用于立法中具有重要意义。信赖保护原则强调国家机关应当通过合理的方式实现对人们信赖利益的保护,避免由公众来承担因为法律的变动所产生的不利益。从另一个角度讲,信赖保护原则也要求国家立法机关为了避免对人们信赖利益产生不利影响应当尽量避免频繁变动国家法律,保障法律的稳定性,规范国家立法权的行使。同时,在制定法空白的领域,信赖保护原则还可以起到补充制定法漏洞的功能。此外,将信赖保护原则运用于立法中不仅解决了新旧法变动如何适用法律法规更好的平衡公共利益与信赖利益之间的关系问题,更重要的是提供了一条在当事人信赖利益因新旧法变动受到损害后如何对其利益进行保护的路径,为立法机关在立法中更好地保护当事人的信赖利益提供了理论支持和具体的实践方式。作为一个具有宪法位阶的基本原则,当信赖保护原则应用于立法领域时,抽象的法律规范将成为信赖的基础,人民基于对旧法律规范的信赖有所行为,则其信赖利益应获得法律的保护。存续保障具体到立法领域则要求在法律规范出现变动时,新法应当被限制在仅适用于未来发生的案件,而排除适用在“之前已经发生的案件上”,即要求立法者变更法律规范时要坚持法不溯及既往原则。从人民的信赖利益角度看,坚持法不溯及既往原则无疑是对人民信赖利益的最彻底的保护方式,能最大限度的保障当事人的利益。但是,立法中的法不溯及既往原则本身并不是绝对的,现代各国普遍在立法中坚持法不溯及既往原则的同时,又规定了诸多例外情形,实现了原则与作为原则题中应有之义的例外共同构成法不溯及既往原则的完整内涵。这种原则与例外相结合的做法,实现了既坚持法不溯及既往原则正确的价值取向同时又克服了绝对不溯及既往中存在的诸多弊端。制定新法溯及既往的情形主要有:对当事人有利的立法;程序法;对旧法律中瑕疵或漏洞进行修补的新法;紧急性立法;法律解释等。通常来讲,立法者在考量可否制定溯及既往型法律法规时应当对各种因素进行综合考虑并基于此作出最终的评价结果,这些因素包括新法是否对个人产生了不利影响、当事人的信赖基础、信赖表现、当事人的信赖利益是否值得保护、当事人已经取得的法律地位以及公益衡量等。当立法者允许立法溯及既往时,如果新法溯及既往将会对当事人合理的信赖利益产生不利影响,其因新法溯及既往遭受的损失国家应当进行必要的补偿,补偿的数额应当根据相对人对旧法的信赖程度来确定并与损失的范围相当。在立法过程中解决新旧法的交替问题,并非只能在坚持法不溯及既往和特殊情形下允许立法溯及既往这两种解决方案中进行非此即彼的选择,立法者为了完成旧法向新法的平稳过渡,防止对公共利益或人们信赖利益造成过度冲击,还可以在新法中规定“过渡条款”以明确在新旧法过渡期间如何选择和适用新旧法。由于立法内容不同、新旧法过渡的复杂程度各异,各国立法中过渡条款的立法方式也有差异,通常来讲,过渡条款主要有三种立法方式:通过在立法中制定“附则”的方式规定新旧法的过渡问题,这种方式是各国立法中最常采用的过渡条款立法方式;通过制定法律修正案的方式,即在修正一个法律时顺便将原法的相关规定一并过渡处理;通过制定施行法的方式对过渡条款予以规定。立法实践中过渡条款的具体类型主要有:在时间上或案件类型上限制可以进行适用旧法律规范的范围;新法生效后适用新法规定,同时通过法定方式减轻或排除新法秩序给当事人利益造成的不利影响;新法律规范的内容逐步得以落实,使人们能够逐渐适应新法的内容;新旧法分段适用;延后新法的生效实施等。尽管我国现行立法中通过制定过渡条款协调新旧法关系的法律规范已经大量存在,但是由于立法经验的相对不足加之理论研究的滞后导致实践中我国立法中的过渡条款还存在大量问题。在重视立法质量、强调立法精细化的今天,我国立法机关应高度重视过渡条款的制定问题,通过设置合理的过渡条款科学解决新旧法的衔接问题,避免立法资源的浪费及法律适用的混乱。
徐翕明[4](2020)在《论刑法中的法令行为》文中提出刑法中的“法令行为”是一个具有浓厚历史底蕴与民族传承的刑事法律概念。它发轫于先秦,盛兴于唐宋,对当代中国刑法制度、司法实践的发展影响巨大。但就目前而言,“法令行为”在刑法立法上存在明显的不足,并且在理论研究的深度与广度上也难以令人满意。针对这一现状,本文采用分类研究、分别阐释、交叉学科分析的方法,对“法令行为”进行由总到分全面、深入的探讨。全文除导论外,共分为五章,约20万字。第一章是对“法令行为”基本内容及其原理的介绍。该部分从古代刑律中寻找“法令行为”的源头,并结合当下“法令行为”的定义,进而提出“法令行为”的概念是,依照其他法律(包括法规)、公务员或军人内部的上级命令实施的行为。“法令行为’”具体可区分为依照法律的行为与执行命令的行为,其中,前者可进一步分解为依实体法实施的行为和依程序法实施的行为,而后者则可分为公务员执行命令和军人执行命令。“法令行为”都具有出罪效果,但由于依照法律的行为和执行命令的行为在行为本质上存在不同,故而根据秩序统一性原理中的缓和的违法一元论和实质违法性理论中的社会相当性说对两者的出罪根据分别阐释。第二章是对中外刑法中“法令行为”立法例的系统梳理与分析。通过对“法令行为”的全球化考察,在借鉴他国规定的基础上,将“法令行为”规定在我国《刑法》中具有很强的现实意义。当然,如何在《刑法》体系中准确地定位“法令行为”还有深究空间,本文主张将其规定在《刑法》第21条紧急避险之后,作为一项独立的出罪事由。具体条文可采用如下表述:“依据其他法律或上级命令而实施的行为,造成损害结果的,不负刑事责任;所实施的行为明显超过必要限度造成不应有损害的,应当负刑事责任,但应当减轻或免除处罚。”第三章是对依照实体法实施的行为的展开。具体来说,依照实体法实施的行为种类繁多,但与出罪相关的内容包括:《宪法》及其相关法律规定的人大代表发言、表决行为,民事监护中的惩戒行为,《人民警察法》规定的警察基于其职务而实施的防卫行为,以及大量行政性法律规定的特别许可行为。这些行为原则上继承了“法令行为”的出罪效果,但由于依据的是不同的法律法规,因此在阻却具体犯罪的成立上也会有所不同。同时,本文还对实施各个行为所具备的条件予以明确,以避免动辄对这些行为作非罪化处理。第四章是对依照程序法实施的行为的展开。具体来说,依照程序法实施且与出罪相关的行为,主要是刑事诉中的侦查行为、逮捕行为、扭送行为和执行死刑行为,其中扭送行为的问题最为复杂。近年来,越来越多的公民扭送行为被认定为犯罪,主要是由于我们对于扭送行为的条件认识不足引起的。根据现行法律规定,扭送的主体是任何公民,但这是不准确的,应当修改为“公众”或“任何人”;扭送的对象是现行犯和在逃犯,应当将现行犯理解为“具有犯罪嫌疑的人”,同时,借鉴美国法中“合理根据”规则,对在逃犯的标准做合理解释。对于现行法律尚未规定的扭送限度问题,我们应当从行为限度和结果限度两方面作补充解释,从而使扭送行为能够积极发挥出罪效果。第五章是对执行命令的行为的展开。基于行为主体的不同,执行命令的行为分为公务员执行命令和军人执行命令,故而在讨论二者出罪问题上也应当有所区别。在分析公务员执行命令行为出罪时,应当格外重视《公务员法》第60条的规定,立足于法律文本总结出具体的出罪条件;而解决军人执行命令出罪时,则有赖于相关法律的制定,并适时地与国际公约的相关规定相衔接。
刘浩[5](2020)在《地方立法合法性审查标准研究》文中认为“依法立法”是地方立法的基本原则。所谓依法立法,在形式上是指立法主体依照《立法法》等法律法规规定的权限、程序制定法律规范;在内容上是指所立之法的内容需要依照法律法规规定,需要在现行法律框架下进行立法,确保立法之间相互协调,下位法不抵触上位法。依法立法目的是以良法促进发展、保障善治。地方立法合法性审查是依法立法的根本制度保障。然而,实践中由于地方立法合法性审查标准不明确、不具体、体系化不足等原因,导致“超越地方立法权限”“违法设定行政处罚、行政许可”“立法放水”等合法性问题仍然存在,对国家法制统一带来了严峻挑战。因而,探讨地方立法合法性审查标准问题无疑具有重要的理论和现实意义。论文首先对地方立法合法性审查标准进行理论基础研究。论文从“地方立法”“合法性审查”“审查标准”等关键概念内涵出发,科学界定地方立法合法性审查标准的内涵,并将其与“合宪性审查标准”“合理性审查标准”“公平竞争审查标准”等相关概念进行了区分;论述了地方立法合法性审查对提升地方立法质量、提高地方立法效率、维护社会主义法制统一与尊严的理论和实践意义;阐释了地方立法合法性审查标准构建的理论基础:社会主义法制统一理论、地方立法监督理论。然后,论文对地方立法合法性审查标准进行现状分析,从现行有关地方立法的法律规范中概括出地方立法合法性审查的标准:权限合法标准、内容合法标准和程序合法标准,并对相关法律规范存在的争议及问题进行具体阐述和分析研究,并通过个案分析方式对地方立法合法性审查标准进行实证分析,归纳总结出地方立法合法性审查标准存在的主要问题:标准不明确、不具体,标准体系化不足,标准存在一定的局限性。最后,针对地方立法合法性审查标准存在的问题,提出完善地方立法合法性审查标准和构建统一具体的地方立法合法性审查标准体系、建立地方立法合法性审查多方联动反馈机制等相关工作机制的对策建议。
刘刚[6](2019)在《行业法治研究》文中认为当前,我国提出了“法治国家、法治政府和法治社会一体建设”的思想。到2035年,我国还要实现“法治国家、法治政府和法治社会基本建成”的目标。如何判断法治社会基本建成,既是重大的理论问题,也是迫切的实践问题。社会是由行业组成的,法治社会的建成可以走一条行业法治之路。法治社会是社会领域实现法治化的治理状态,而行业法治可以理解为是指行业领域的法治化的治理过程。先有法而后才有法治,先有行业法而后才有行业法治。因此,要研究行业法治,需要先研究行业法;而要研究行业法,则需要先研究“行业”。改革开放后,我国立法实践中出现了大量“行业”入法现象,汇聚成“法律中的行业”这个独特命题。对“行业”入法现象的实证分析表明,“行业”已经从一个古老的经济概念变成一个新生的法律概念。“行业”入法现象在所有现行法律、行政法规和部门规章中总体上占到了三成,席卷了除诉讼法及非诉讼程序法之外的所有部门法,甚至现行宪法也对“行业”做出了明确规定,宣示了“行业”的宪法地位。“行业”在法律条文中的形式样态,包括行业规划、行业标准、行业自律、行业诚信、行业垄断、行业主体、行业协会和从业人员等。“行业”入法现象有力的支撑了行业法的存在,宣告了行业法治的潜在可能。“行业”入法现象是对行业在社会结构中的变迁的法律响应,行业法是法律社会化发展的最新表现。系统梳理行业法的历史研究成果,可以发现,虽然学界还存在分歧,但也形成了一些理论共识,即行业法是兼顾“硬法”和“软法”在内的体系。新兴的行业法有助于一并解决传统部门法体系的学科壁垒问题、稳定性不足的问题以及部门法的局限性问题。行业法应该继部门法之后,成为我国法律体系和法学体系中的新成员。行业法与部门法之间存在着两种关系:一是交叉与重叠关系,二是包含与被包含关系。提出行业法治的逻辑,建基于法治概念的宽泛性和灵活性。行业法治是一种“混合”法治,其内涵表现为“硬法”之治和“软法”之治的结合、依法监管与依法自治的结合、横向体系(各行各业的法治)和纵向体系(包括行业立法、行业监管、行业纠纷化解和行业自治在内)的结合。行业法治是一种“复杂”法治,其特性包括法治主体的多元性、法律规范的复合性、行业治理的差异性、运行机制的共治性和调整范围的全面性。行业法治是一种真法治,而不是假法治,其理念包括权利保护理念、公平正义理念、科学发展理念和自治理念。行业法治是一种有意义的法治。从法治发展维度看,行业法治既有助于拓展法治的理论空间,也有助于填补传统法治的短板,还有助于国家治理体系的完善。从行业发展维度看,行业法治既有助于推进多层次多领域依法治理、促进行业发展,也有助于确立行业治理的标准、规范行业发展,还有助于为新兴行业保驾护航。行业法治体现了行业与法治的互动关系,促进了法治发展和行业发展之间的良性循环。行业法治的产生基础包括经济基础、政治基础、社会基础、法律基础四个方面。其中,经济基础是指社会分工的进一步发展;政治基础是指政企分开、政事分开的体制逐步建立;社会基础是指行业组织的大量出现;法律基础是指行业法律体系的逐步完善。与法治社会一样,行业法治也包括主体要素、制度要素与实践要素。这三种要素共同促进行业法治的发展。与“行业”在法律条文中的主要形式样态基本一致,行业标准、行业协会和行业自治构成了行业法治的基本要素。行业法治中的行业标准是广义的行业标准,行业标准是一种“软法”,可以进一步促进行业法治的社会化、柔性化和可操作性。行业协会是行业法治的重要主体,行业协会通过参与行业立法、行业纠纷化解、行业监管和行业管理等来促进行业法治的发展。行业法治中的行业自治既是权利,也是权力。行业自治首先通过行业自治规范促进行业法治的发展,但是,在行业法治的运行中,行业监管与行业自治始终需要处于动态平衡的态势中,只有这样,行业自治才能最大限度的促进行业法治的发展。理想的行业法治是完美的,但是行业法治的现实运行,包括行业立法、行业监管、行业纠纷化解和行业自治等,还存在若干缺陷,因而需要采取有针对性的完善措施。其中,行业立法存在着行业分类难以精确、狭隘的部门本位主义、行业法律滞后、行业协会立法不完备、缺失跨行业的标准化协调机制等缺陷。对此,一是可建立专业工作委员会提出立法草案的体制,取代现有的行业主管部门主导立法的立法体制,并建立第三方如行业协会等接受立法机关委托起草行业立法的立法体制;二是应将行业标准的制定权赋予行业协会,取代现有的行政机关制定行业标准的体制,并建立跨行业的标准协调制度,加大推广综合标准制度;三是应及时修订行业立法。行业监管存在的问题包括重审批轻监管、事中事后监管体系不健全,信用监管存在体制机制缺陷,综合监管仍有待完善等。对此,一是需要将监管理念从“重审批轻监管”转变为“轻审批重监管”,同时强化事中事后监管;二是政府应建立包括企业、非企业和个人信用信息在内的全国统一信息共享平台,并进一步发挥行业协会在信用监管中的作用;三是应当从监管主体、监管模式、监管手段和监管过程等四个方面完善综合监管体制;四是对新兴行业应遵循政府适度监管的原则。行业纠纷化解存在行业调解制度公信力有待加强、认同度和成功率都不高、行业调解程序和行业仲裁等相关法律制度缺失等问题。对此,一是应进一步增强行业协会的代表性,提升行业调解的公信力;二是应积极推动行业协会设立专业性调解组织,提高行业调解人员的准入资格条件,以提升行业调解制度的利用率和成功率;三是应当建立专门的行业调解程序;四是健全行业仲裁制度,可考虑由行业协会组建行业仲裁委员会,并修订《仲裁法》,赋予行业仲裁应有的法律地位;五是鼓励行业组织制定标准化法律文本,尽可能减少行业纠纷的产生。行业自治方面,存在着立法上重“行业自律”轻“行业自治”、行业协会自治权力不够、不利于行业自治的固有缺陷难以消除等不足。对此,一是应该突出“行业自治”的理念,将法律条文中的“行业自律”修改为“行业自治”;二是政府彻底退出行业协会的运作,不再干预行业协会的内部事务;三是赋予行业协会完整的自治权力,只要不违反法律,行业运行过程中产生的问题皆由行业协会自行解决。同时,国家需保留对行业协会的行政监督和司法监督。综上,通过对“行业”入法现象进行实证分析,对行业法和行业法治的研究成果进行历史分析,对行业法治的内涵、特性、理念、实践意义等问题进行概念分析、对行业法治的产生基础和基本要素等问题进行综合分析,行业法治的理论框架体系得以初步建立。只要有效解决行业法治在现实运行中的不足,作为法治社会的建设途径,行业法治一定会拥有美好的未来。期待有朝一日,行业法治成为中国特色社会主义法治体系的有机组成部分,行业法治理论成为中国特色社会主义法治理论的有机组成部分。
郭跃[7](2019)在《行政许可裁量基准研究》文中研究指明行政法的精髓在于行政裁量,对行政裁量治理及其基准的研究一直是行政法学研究的热点和难点。其中学界对行政裁量基准的正当性、技术构造、程序控制、司法审查等方面问题进行了广泛而深入的探讨,取得了一系列研究成果,初步建立起了行政裁量基准的理论框架,并为行政裁量权的治理以及行政裁量基准的制度建设提供了理论基础。然而,纵观行政裁量基准的研究成果,行政裁量基准的研究旨趣和具体实践领域仍局限于行政处罚,使得以行政处罚为例证而建立的行政裁量基准制度的全面性、一般性不断受到质疑。行政行为的差异性构成了行政裁量基准差异性的根源,以行政处罚为典型的依职权行政行为和以行政许可为典型的应申请行政行为的差异性构成了裁量基准差异性。我国现有的裁量基准理论与制度基本上都是以行政处罚裁量基准为例证而建立起来并主要应用于行政处罚裁量的治理,导致了裁量基准一般理论的“一般性”不足并使裁量基准陷入了全面实施的困境,由此形成了对行政许可裁量基准研究的必要性。行政裁量基准一般理论具有体系化的功能,但是如果仅单一性研究裁量基准一般理论则会产生功能性缺陷。行政许可裁量基准与裁量基准一般理论的互动推动了裁量基准一般理论与制度的创新和改革,行政许可裁量基准研究为裁量基准理论完善与制度构建提供了路径、有助于提取“中度抽象水准”的研究论题、可以重新审视行政法上行政许可行为的利益分布并为新型行政行为提供注解。对行政许可裁量基准正当性的证成侧重于对制定许可裁量基准权力的来源以及运用的考量,核心是合法性和合理性的基本命题。然而学界仍存在认为裁量基准不具有正当性的观点,认为行政许可裁量基准违背了法律保留原则而不具有合法性,认为行政许可裁量基准的性质、形成和构造特点使其失去了合理性基础。从一般性证成和具体性证成两条进路来回应对行政许可裁量基准的质疑。晚近几年行政许可裁量基准大量涌现为行政许可裁量基准的研究提供了鲜活的对象,通过对五十部行政许可裁量基准的规范考查,行政许可裁量基准存在较为严重的象征性“立法”问题。然而象征性许可裁量基准并不符合许可裁量基准功能主义的要义,因具有象征性而使许可裁量基准失去了部分规范的功能,并且因执行力不足而损害了许可裁量基准实用主义的功效。克服行政许可裁量基准象征性“立法”缺陷必须回归许可裁量基准的制定目的,充分衡量制定行政许可裁量基准的必要性,从制定技术上避免对法律文件设定的许可条件的直接复制,才能实现行政许可裁量基准的制定从形式主义走向实质主义。技术构造是行政许可裁量基准的灵魂,效力是行政许可裁量基准的核心。对行政许可裁量基准技术构造的认识是基于行政裁量一元论的总结,同时必须依据行政特许和普通许可的差异来构造许可裁量基准技术的总体面貌,分别建立对许可裁量基准法律要件和法律效果的技术构造。法律要件的构造包括对法定许可条件的细化、对法定许可条件中不确定法律概念的解释、行政许可规范与事实的等置等;法律效果的构造包括对期限、申请材料、程序和许可结果的效果构造。行政许可裁量基准与行政处罚裁量基准具有相同性质和强度的对内效力,这是基于许可裁量基准与行政处罚裁量基准作为行政自治规范共同属性的总结,非因特定情形并履行特定程序而不得逸脱。行政许可裁量基准与行政处罚裁量基准的对外效力具有差异性,行政许可裁量基准作为行政机关的审批标准和相对人准备标准具有“二元性”以区别于行政处罚裁量基准主要作为行政机关处罚标准的“一元性”,由此形成了许可裁量基准强于行政处罚裁量基准的对外效力。许可裁量基准不仅具有基于平等性原则和行政惯例形成的对相对人间接的对外效力,还因具有“二元性”取得了对相对人直接的对外效力。科学性是行政许可裁量基准制定的核心话语。科学制定许可裁量基准应遵循必要性、合规律性、合法性、合目的性、相对一致性的科学化标准。针对目前存在的对科学制定行政许可裁量基准的阻滞因素,应参考立法科学化的要求、遵循“自下而上”的科学化的逻辑进路、基准的制定与清理并重的科学化方法、先行制定规制要求后制定许可裁量基准文件的“立法”顺序,才能制定出具有科学性的行政许可裁量基准。行政许可裁量基制定的制度化有利于实现规范体系的统一性,应围绕制定权限和制定程序两方面内容展开。制定行政许可裁量基准作为执法活动的性质从一般性上要求赋予了所有的行政主体享有制定许可裁量基准的权利能力,但是从现实性和可能性上应限制部分主体制定行政许可裁量基准的行为能力。应建立行政许可裁量基准制定的正当程序,包括公众参与行政许可裁量基准制定、行政许可裁量基准应公开、建立基准制定的听证制度,同时要完善行政许可裁量基准的变更和废止的程序。《行政诉讼法》将规章以外的行政规则全部排除于司法审查依据或参照的范围之外。应着力于合理性的基础对行政许可裁量基准的司法审查地位作出科学性判断,笔者倡导将行政许可裁量基准作为司法审查的“参照”。当然必须认识到行政许可裁量基准作为司法审查的“参照”,不同于法律、行政法规作为司法审查的依据,也不同于规章作为司法审查的参照。司法审查“参照”行政许可裁量基准是一种相对性“参照”,即原则性“参照”并建立合法性许可裁量基准的逸脱制度。作为司法审查“参照”的前提是对行政许可裁量基准基准进行审查,包括对是否符合实质性条件和程序性条件两方面的审查。实质性条件的审查要求行政许可裁量基准必须合法和有效;程序性条件的审查要建立以相对人申请为发起条件的许可裁量基准“附带”审查机制、建立“参照”许可裁量基准的说明理由制度、建构不予“参照”许可裁量基准的后续处理程序等。然而建立许可裁量基准可以作为司法审查的“参照”的诉讼地位在目前仍然面临一些法律制度的障碍,为维护法制统一与权威,应对我国《行政诉讼法》、《行政许可法》等法律文件作出适当修订,以适应实践发展的需要。
李明超[8](2019)在《行政许可设定的三层次分析》文中研究说明行政审批制度改革特别是对行政审批事项的精简,从根源上来说涉及行政许可设定权的行使。行政许可设定权的行使应当受到三重限制:行政许可设定范围的界定,要以辅助性原则为行政权介入公民经济和社会生活的基本准则,进而厘清行政权介入与"自主决定""市场调节"和"自律管理"之间的界限,明确行政权介入的正当理由和主要情形;行政许可方式的选择适用应遵循比例原则的要求,在众多的事前与事后干预手段之中选择最佳的方式;行政许可设定权的行使应遵循层级化的法律保留原则,中央立法与地方立法、人大立法与行政立法都应受到严格的法律限制。
杨正宇[9](2019)在《FRAND规范体系构建研究》文中指出在即将到来的5G和物联网时代,标准的互联互通已经是大势所趋。为了推广标准实施,应对专利权与标准结合可能产生的专利劫持等问题,大多数标准制定组织在其专利政策中规定了 FRAND(Fair,Reasonable and Non-discriminatory,译为公平、合理、非歧视)许可规则。FRAND规则也同时成为了各国法院裁决许可声明属性、计算许可费率、颁发禁令条件等问题的重要依据。然而,FRAND规则的解释问题尚处于模糊状态。三方面原因共同造成了如今FRAND规则的解释“困境”。首先,标准制定组织和法院分别受制于免责条款、立法不完善等原因回避FRAND规则的定性和意涵问题。其次,FRAND规则自身构成和适用问题较为复杂。FRAND内部实为法律理念(公平原则)、概括条款(合理原则)、具体法律原则(非歧视原则)的混合,在效力适用层面却披上了法律规则的“外衣”,现阶段呈现为法律原则和法律规则“合一”的特殊属性。而其外延随着许可声明属性、许可费率计算、颁发禁令条件、谈判流程构建等适用问题的增加不断扩张,其真实所指已经不限于公平、合理、非歧视三项原则简单之和。除此之外,既有研究在解读方法上经常陷入三大怪圈:混淆原则问题和具体问题;缺乏分类讨论思想;过分执着于原则起点+演绎法解释进路。解读FRAND规则应扬弃“自上而下”的演绎法进路,综合运用演绎-归纳法,尝试构建法律目的——基本法律原则——具体法律原则——法律规则的FRAND规范体系。解读FRAND的正当进路应“探求法律在今日法秩序的标准意义,同时考虑历史上立法者的规定意向及其具体的规范想法”。①由是观之,FRAND规范独立存在的价值在于三项原则简单组合之外,一方面在于其历史价值,另一方面在于其实践价值。梳理FRAND规则的缘起与演进可以明晰规范体系的法律目的和制度初衷,归纳既存的大量组织政策和个案经验有助于厘清法律规则。“合一属性”分离后,提炼上升的FRAND原则对应于基本法律原则层次,成为应对标准必要专利许可问题的“理念图腾”,未来可能被虚化。而具体法律原则居于FRAND规范体系核心地位,其提炼过程可以参照Merges教授采用的“中层原则”进路。“中层原则”进路侧重归纳法,经过去除、分类、识别、总结等步骤“自下而上”提炼FRAND规范体系的具体法律原则。该进路应和了FRAND规则制度初衷,连接了制度目的和具体问题,综合了英美法系个案规则和大陆法系完整体系的优势,在保持其自身独立性的同时留下了补充完善的空间。依照上述研究进路,本文首先从标准制定组织政策和国内外司法判例两个维度追溯了 FRAND规则的形成与发展历程。在反垄断法和知识产权法“交替循环”规律背景下,FRAND规则生发于反垄断法背景之下,定型于交替过渡期。其制度初衷在于推进标准化进程、反垄断和利益平衡。随后,本文尝试分离了现阶段属性“合一”的FRAND规则,将分离后上提的FRAND原则定位于基本法律原则层次。如此定位避免了 FRAND原则内部三项原则的解释难题,使其与内部构成原则居于同一层次,还为原则的未来发展留下弹性空间。最后,在依问题类别梳理的政策内容和个案规则基础上,本文尝试借鉴“中层原则”研究进路提炼出了 FRAND规范的四项具体原则——剥离标准对专利附加价值原则;遵从当事人真意原则;许可双方积极、勤勉行为原则;互惠原则。在FRAND规范具体解读和适用过程中,这四项具体原则各有侧重,同时还要接受FRAND规范体系内制度初衷和许可理念“自上而下”的指导和修正。遵从当事人真意原则侧重于许可声明属性的认定,需要在分类讨论思想下结合标准类型、标准制定组织政策等个案案情确认相应的许可声明属性,最能体现FRAND规范在具体解读过程中的内部循环互动。许可费率的计算本质上超越了法律的触角边界,剥离标准对专利附加价值原则设定了评判的前提节点,互惠原则勾勒了FRAND义务的适用边界。颁发禁令条件和谈判流程构建是一个问题的两面,许可双方积极、勤勉行为原则侧重于指导许可双方的具体谈判流程,同时也可以作为颁发禁令条件中主观因素的评判原则。
沈楠[10](2016)在《行政许可听证笔录制度研究——基于法条规定的实证分析》文中进行了进一步梳理《行政许可法》第48条第2款明确了行政许可听证笔录在许可决定中的法律效力,确保了许可申请人、利害关系人在听证程序中行使的权利延续到许可决定的作出过程中,增强了行政相对人对许可决定的接受程度。但是,除此之外《行政许可法》并无确保听证笔录在许可决定中法律效力实现的其他规定。本文以对行政许可听证笔录作出规定的法规规章为研究对象,对法条规定进行实证分析,梳理我国行政许可听证笔录的立法现状后发现:关于行政许可听证笔录的规定集中在部门规章及地方政府规章中,效力层级低且有适用范围的限制;多数规定是对《行政许可法》中原则性规定的重申,没有形成统一完善的行政许可听证笔录制度。本文立足于如何形成一份规范的全面的行政许可听证笔录,如何确保许可决定确实是根据听证笔录作出的这两个基本问题,提出七点建议:(1)提升规范行政许可听证笔录的法律效力层级;(2)选任合格的听证笔录主导者,建立听证员资格制度;(3)规范行政许可听证笔录的制作;(4)建立规范的行政许可听证笔录保管制度;(5)明确"新证据"的处理方式;(6)规范听证报告提出建议的方式;(7)行政许可决定书中应详细说明决定的理由。
二、解读行政许可法草案(论文开题报告)
(1)论文研究背景及目的
此处内容要求:
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景,再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题,并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例:
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
(2)本文研究方法
调查法:该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法:用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法:通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法:通过调查文献来获得资料,从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法:依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法:对研究对象进行“质”的方面的研究,这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法:通过具体的数字,使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法:运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法:这是社会科学用来分析社会现象的一种方法,从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法:通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
三、解读行政许可法草案(论文提纲范文)
(2)地方创制性立法研究(论文提纲范文)
摘要 |
ABSTRACT |
导论 |
一、研究背景与意义 |
二、研究现状的述评 |
(一) 国内外研究现状 |
(二) 国内外文献综述的简析 |
三、结构安排与方法选择 |
(一) 结构安排 |
(二) 研究方法 |
四、研究对象的限定 |
第一章 地方立法的创新难题 |
一、“突破上位法”的合法性质疑 |
二、“不抵触原则”的判断标准模糊 |
三、设区的市立法事项范围存在争议 |
四、“如法炮制”的“景观式立法” |
第二章 创制性立法的界定及理论基础 |
一、创制性立法的概念界分 |
(一) 创制性立法的概念诠释 |
(二) 立法中“创制”涵义的多重性 |
二、地方创制性立法的辨析与定位 |
(一) 地方立法的类型划分 |
(二) 创制性立法的对应概念: 执行性立法 |
(三) 创制性立法的相近概念辨析 |
(四) 创制性立法在地方立法中的定位 |
三、地方创制性立法的理论基础 |
(一) 试验治理理论与国家试错策略论 |
(二) 地方制度竞争理论 |
(三) 地方性知识理论 |
(四) 地方法治观念理论 |
第三章 地方创制性立法的判断与创制维度 |
一、地方创制性立法的判断标准 |
(一) 依据性标准 |
(二) 创制性标准 |
(三) 立法目的和原则标准 |
二、地方创制性立法的判断方法 |
(一) 法的非规范性内容中创制性的判断 |
(二) 法的规范性内容中创制性的判断 |
三、地方创制性立法的类型 |
(一) 整体型创制与部分型创制 |
(二) 独立型创制和依附型创制 |
(三) 权利义务型创制和处罚强制型创制 |
(四) 地方事务型创制和先行先试型创制 |
四、地方创制性立法的创制维度 |
(一) 对权力的创制 |
(二) 对权利的创制 |
(三) 对义务的创制 |
(四) 对责任的创制 |
第四章 地方创制性立法的现实境遇 |
一、山东省创制性立法的现状考察 |
(一) 地方创制性立法数量和层级 |
(二) 地方创制性立法的领域和事项 |
(三) 地方性法规的创制程度 |
(四) 地方创制性立法的体例结构考察 |
二、立法事实与制度设计出现偏差 |
(一) 创制性立法的“形式增长” |
(二) 立法供给难以满足地方需求 |
(三) 立法的“地方”着力不足 |
(四) 创制内容与体例结构选择不匹配 |
三、地方创制性立法实践暴露出的法治化困境 |
(一) 传统理解下的法制统一与地方特色的矛盾 |
(二) 创制边界模糊与创制能力短缺 |
(三) 中央制约管控与地方有效治理的张力 |
(四) 传统立法技术与数据转型的脱节 |
第五章 地方创制性立法规范上的边界厘正 |
一、省级立法的合法创制空间 |
(一) 基本底限: 中央立法保留之外 |
(二) 外在界限: 不与上位法抵触 |
(三) 内在界限: 地方性事务 |
(四) 特殊限制: 行政立法的限制 |
二、设区的市级立法的合法创制空间 |
(一) 三类具体立法事项限制 |
(二) “等方面事项”限制 |
(三) 其他法律中的有关规定 |
三、地方创制性立法的专有创制空间 |
(一) 地方创制性立法下的“不抵触”原则 |
(二) 地方创制性立法行政行为的设置权限 |
四、地方创制性立法空间的适度释放 |
第六章 地方创制性立法实践上的效果改进 |
一、地方创制性立法的理念革新 |
(一) 对“法制统一”原则的再理解 |
(二) 根据实际需求合理配置立法供给 |
(三) 正确看待“突破上位法”的合法性问题 |
二、利用大数据技术提高创制性立法公众参与水平 |
(一) 大数据应用于立法公众参与中的技术优势 |
(二) 大数据在立法公众参与中的应用趋势 |
(三) 大数据应用于立法公众参与中的瓶颈制约 |
(四) 大数据应用于立法公众参与领域的建议 |
三、利用大数据技术完善立法后评估制度 |
(一) 传统立法后评估技术存在的问题 |
(二) 大数据技术应用于立法后评估的必要性 |
(三) 大数据技术应用于立法后评估的可行性 |
四、完善创制性立法的监督和防范机制 |
(一) 完善设区的市立法报批制度 |
(二) 合理选择立法的体例结构 |
结语 |
附表 |
参考文献 |
致谢 |
攻读学位期间发表的科研成果 |
附件 |
(3)信赖保护原则的立法运用研究(论文提纲范文)
摘要 |
ABSTRACT |
导论 |
一、研究背景及意义 |
二、国内外研究现状 |
三、研究思路及框架 |
四、研究方法 |
五、本文的创新之处和可能存在的不足 |
第一章 信赖保护原则理论基础 |
一、信赖及其在现代社会中的作用 |
(一) 信赖的解读 |
(二) 信赖在现代社会中的作用 |
(三) 自然法为信赖获得法律上的保护提供了理论支持 |
二、信赖保护原则的内涵界定 |
(一) 信赖保护原则及影响因素 |
(二) 信赖保护原则与合法预期原则的比较 |
三、信赖保护原则的理论依据 |
(一) 诚实信用原则说 |
(二) 法安定性原则说 |
(三) 基本权利保障说 |
(四) 社会国家说 |
四、信赖保护原则的价值 |
(一) 实现了法律的正义价值 |
(二) 保障了社会秩序的稳定 |
(三) 提高了行政管理的效率 |
(四) 实现了制度各方的平等 |
第二章 域外信赖保护原则的发展及其立法运用 |
一、大陆法系国家信赖保护原则在立法中的运用:以德法为例 |
(一) 信赖保护原则在德国的发展及其在立法中的运用 |
(二) 法国的“既得权”在立法中的运用 |
二、英美法系国家(地区)信赖保护原则在立法中的运用:以美英为例 |
(一) 美国对信赖保护原则的借鉴 |
(二) 英国信赖保护原则及其在立法中的运用 |
第三章 信赖保护原则运用于立法中的必要性和可行性 |
一、信赖保护原则运用于立法中的必要性 |
(一) 有助于规范各立法机关立法权的行使 |
(二) 可以补充、修正制定法 |
(三) 有助于立法中更好地保护当事人的信赖利益 |
二、信赖保护原则运用于立法中的可行性 |
(一) 信赖保护原则是一个法律原则 |
(二) 信赖保护原则是具有宪法位阶的基本原则 |
(三) 信赖保护原则主要是以法律不溯及既往运用于立法领域 |
第四章 信赖保护原则在立法中的实践机制 |
一、通过法不溯及既往,对信赖利益提供存续保障 |
(一) 法不溯及既往原则的发展及其理论基础 |
(二) 法不溯及既往原则是立法原则 |
(三) 法不溯及既往是立法对信赖利益的存续保障 |
(四) 借助落日条款,强化法不溯及既往,保护信赖利益 |
二、法律溯及既往,为信赖利益提供损失补偿 |
(一) 法律溯及既往的分类 |
(二) 信赖保护原则对新法可否溯及的影响因素 |
(三) 新法溯及既往的常见情形 |
(四) 新法溯及后对当事人信赖利益提供损失补偿 |
第五章 提供过渡条款,调和信赖利益与公共利益 |
一、过渡条款及其特征 |
(一) 适用时间上的暂时性 |
(二) 内容上的单一性 |
(三) 方式上的多样性 |
二、制定过渡条款的必要性 |
(一) 能使立法更好地保护公众的信赖利益及其他合法权益 |
(二) 防止法律适用的混乱或冲突 |
(三) 保证国家政策的连续性,实现社会政治经济的平稳发展 |
三、信赖利益等对制定过渡条款的影响 |
四、过渡条款平衡信赖利益与公共利益的方式 |
(一) 过渡条款的立法方式 |
(二) 过渡条款平衡信赖利益与公共利益的方式 |
五、完善我国立法中过渡条款 |
(一) 我国立法中过渡条款存在的问题 |
(二) 完善我国立法中过渡条款的具体措施 |
结语 |
参考文献 |
致谢 |
攻读学位期间科研情况 |
附件 |
(4)论刑法中的法令行为(论文提纲范文)
中文摘要 |
Abstract |
导论 |
一、研究缘起 |
二、国内外研究现状 |
(一) “法令行为”的概念 |
(二) “法令行为”的类型 |
(三) “法令行为”的出罪根据 |
(四) “法令行为”的具体展开 |
三、研究方法 |
(一) 文献研究方法 |
(二) 历史研究方法 |
(三) 实证研究方法 |
(四) 比较研究方法 |
(五) 学科交叉研究方法 |
四、研究思路与主要内容 |
(一) 研究思路 |
(二) 主要内容 |
五、研究的创新与不足 |
(一) 创新之处 |
(二) 不足之处 |
第一章 “法令行为”的概述: 基本内容及其原理 |
一、“法令行为”的基本内容: 概念、类型与效果 |
(一) 概念的追溯与重塑 |
(二) 类型的解构与建构 |
(三) 效果的辨析与变通 |
二、“法令行为”出罪的理论根据: 基于“二分制”的展开 |
(一) “依照法律的行为”出罪的根据 |
(二) “执行命令的行为”出罪的根据 |
三、本章论要 |
第二章 “法令行为”的中外立法:系统梳理与分析 |
一、中国刑法中“法令行为”的立法例 |
(一) 大陆刑法中“法令行为”的梳理与分析 |
(二) 香港地区刑法中“法令行为”的梳理与分析 |
(三) 台湾地区刑法中“法令行为”的梳理与分析 |
(四) 澳门地区刑法中“法令行为”的梳理与分析 |
二、外国刑法中“法令行为”的立法例 |
(一) 大陆法系国家刑法中“法令行为”的梳理与分析 |
(二) 英美法系国家刑法中“法令行为”的梳理与分析 |
三、域外“法令行为”规定之比较与启示 |
(一) 大陆法系国家和地区“法令行为”的总体差异和聚焦重点 |
(二) 英美法系国家和地区“法令行为”的总体差异和聚焦重点 |
(三) 域外“法令行为”的规定对我国立法的启示 |
四、本章论要 |
第三章 依照法律的行为:以实体法为分析对象 |
一、《宪法》及其相关法律中规定的人大代表“发言、表决行为” |
(一) 中外“言论免责权”制度略考 |
(二) “发言、表决行为”出罪效果的涵摄范围 |
(三) “发言、表决行为”出罪的条件 |
二、民事监护中的“惩戒行为” |
(一) 中外“惩戒行为”制度略考 |
(二) “惩戒行为”出罪效果的涵摄范围 |
(三) “惩戒行为”出罪的条件 |
三、《人民警察法》中规定的“警察防卫行为” |
(一) “警察防卫行为”的类案比较 |
(二) “警察防卫行为”的本质 |
(三) “警察防卫行为”出罪的条件 |
(四) 几种特殊“警察防卫行为”的出罪 |
四、行政性法律中规定的“特别许可” |
(一) “行政许可”的种类及其出罪 |
(二) 可撤销的“特别许可”及其出罪 |
(三) 相对人对“特别许可”产生认识错误时的出罪 |
五、本章论要 |
第四章 依照法律的行为: 以程序法为分析对象 |
一、《刑事诉讼法》中规定的“侦查行为” |
(一) 中外“侦查行为”制度略考 |
(二) “侦查行为”出罪效果的涵摄范围 |
(三) “侦查行为”出罪的条件 |
(四) 几种特殊“侦查行为”的出罪 |
二、《刑事诉讼法》中规定的“逮捕行为” |
(一) 中外“逮捕行为”制度略考 |
(二) “逮捕行为”出罪效果的涵摄范围 |
(三) “逮捕行为”出罪的条件 |
三、《刑事诉讼法》中规定的“扭送行为” |
(一) “扭送权”行使的类案比较 |
(二) 中外“扭送行为”制度略考 |
(三) “扭送行为”出罪的条件 |
四、《刑事诉讼法》中规定的“执行死刑” |
(一) 中外“执行死刑”制度略考 |
(二) “执行死刑”出罪的条件 |
五、本章论要 |
第五章 执行命令的行为: 公务员与军人两类主体的分析 |
一、公务员执行命令的行为 |
(一) “公务员执行命令”的类案比较 |
(二) “公务员执行命令”的中外立法及启示 |
(三) “公务员执行命令”出罪的条件 |
(四) “上级命令”的审查与“明显违法”的判断 |
二、军人执行命令的行为 |
(一) “军人执行命令”的源起与演变 |
(二) “军人执行命令”的中外立法及启示 |
(三) “军人执行命令”出罪的完善 |
三、本章论要 |
结语 |
参考文献 |
攻读学位期间的研究成果 |
致谢 |
(5)地方立法合法性审查标准研究(论文提纲范文)
摘要 |
ABSTRACT |
第一章 绪论 |
第一节 选题背景与研究意义 |
一、选题背景 |
二、选题意义 |
第二节 研究思路与研究方法 |
一、研究思路 |
二、研究方法 |
第二章 地方立法合法性审查标准概述 |
第一节 地方立法合法性审查标准的概念 |
一、地方立法合法性审查标准的内涵 |
二、地方立法合法性审查标准与相关概念辨析 |
第二节 地方立法合法性审查标准构建的意义 |
一、提升地方立法质量,维护法制统一 |
二、提高地方立法效率,加强法制保障 |
第三节 地方立法合法性审查标准构建的理论基础 |
一、社会主义法制统一理论 |
二、地方立法监督理论 |
第三章 地方立法合法性审查标准的现状分析 |
第一节 地方立法的主体和权限合法标准 |
一、中央和地方立法权限划分的一般标准 |
二、设区的市地方立法权限标准 |
三、经济特区立法权限标准 |
四、民族自治地区立法权限标准 |
第二节 地方立法的内容合法标准 |
一、地方立法设定行政处罚的合法性标准 |
二、地方立法设定行政许可的合法性标准 |
三、地方立法设定行政强制的合法性标准 |
四、其他行政措施的合法性标准 |
第三节 地方立法的程序合法标准 |
一、地方立法程序合法性标准概述 |
二、地方立法程序合法性标准的规范分析 |
第四章 地方立法合法性审查标准的问题分析 |
第一节 地方立法合法性问题综述 |
一、总体情况 |
二、现存问题的类型分析 |
第二节 地方立法合法性审查标准的实证分析 |
一、立法起草单位与立法审查单位审查标准差异实例 |
二、立法机关与备案审查机关审查标准差异实例 |
三、立法机关与司法机关审查标准差异实例 |
第三节 地方立法合法性审查标准存在的问题 |
一、审查标准不明确、不具体 |
二、审查标准体系化不足 |
三、合法性审查标准本身的局限性 |
第五章 地方立法合法性审查标准的完善 |
第一节 构建具体统一的地方立法合法性审查标准体系 |
一、审查标准的具体化 |
二、审查标准的体系化 |
三、审查标准的统一适用 |
第二节 重视地方立法合法性审查标准的运用和改进 |
一、审查标准的合理运用 |
二、审查标准的改进 |
第三节 建立地方立法合法性审查多方联动反馈机制 |
一、不同审查主体之间的信息共享 |
二、立法、执法与司法活动中发现问题的反馈 |
结语 |
参考文献 |
致谢 |
在学期间科研成果 |
(6)行业法治研究(论文提纲范文)
摘要 |
abstract |
绪论 |
一、研究背景 |
二、文献综述 |
三、研究思路和方法 |
第一章 法律中的“行业”与行业法 |
第一节 相关概念的比较 |
一、行业与事业 |
二、行业与产业 |
第二节 “行业”入法的实证分析 |
一、法律文本的选择 |
二、“行业”的检索结果 |
三、“行业”入法的主要领域 |
四、部门法中的“行业” |
(一)宪法中的“行业” |
(二)经济法中的“行业” |
(三)行政法中的“行业” |
(四)社会法中的“行业” |
(五)民商法中的“行业” |
(六)刑法中的“行业” |
五、“行业”在法律条文中的形式样态 |
(一)行业规划 |
(二)行业标准 |
(三)行业主体 |
(四)行业协会 |
(五)行业垄断 |
(六)行业自律 |
(七)行业诚信 |
(八)从业人员 |
第三节 行业法的提出 |
一、行业法研究的历史沿革 |
(一)从部门法的角度来理解行业法 |
(二)从非正式制度的角度理解行业法 |
(三)对行业法的深入研究 |
(四)行业法与领域法的比较研究 |
二、行业法研究的理论共识 |
三、行业法与部门法的关系 |
(一)交叉与重叠关系 |
(二)包含与被包含关系 |
第二章 行业法治的概念分析 |
第一节 行业法治的提出 |
一、提出行业法治的逻辑 |
二、行业法治研究的历史沿革 |
三、行业法治的理论主张 |
第二节 行业法治的内涵 |
一、“硬法”之治与“软法”之治的结合 |
二、依法监管与依法自治的结合 |
三、横向体系和纵向体系的结合 |
第三节 行业法治的特性 |
一、法治主体的多元性 |
二、法律规范的复合性 |
三、行业治理的差异性 |
四、运行机制的共治性 |
五、调整范围的全面性 |
第四节 行业法治的理念 |
一、权利保护理念 |
(一)通过公众参与实行权利保护 |
(二)通过救济实现权利保护 |
(三)通过行业监管实行权利保护 |
二、公平正义理念 |
(一)行业准入公平 |
(二)行业运行公平 |
(三)行业结果公平 |
三、科学发展理念 |
(一)创新理念 |
(二)协调理念 |
(三)绿色理念 |
(四)开放理念 |
(五)共享理念 |
四、自治理念 |
第五节 行业法治的实践意义 |
一、法治发展维度 |
(一)有助于拓展法治的理论空间 |
(二)有助于填补传统法治的短板 |
(三)有助于国家治理体系的完善 |
二、行业发展维度 |
(一)有助于推进多层次多领域依法治理,促进行业发展 |
(二)有助于确立行业治理的标准,规范行业发展 |
(三)有助于为新兴行业保驾护航 |
第三章 行业法治的产生基础 |
第一节 经济基础:社会分工的进一步发展 |
第二节 政治基础:政企分开、政事分开的体制逐渐确立 |
一、政企分开或政事分开的检索结果 |
二、各行业推进政企分开或政事分开的情况举例 |
三、对政企分开或政事分开检索结果的分析 |
第三节 社会基础:行业组织的大量涌现 |
一、政策和法律对行业组织的扶持 |
二、行业组织数量显着增长 |
第四节 法律基础:行业法律体系的逐步完善 |
一、第一阶段:改革开放后到九十年代中期 |
二、第二阶段:九十年代后期至今 |
第四章 行业法治的基本要素 |
第一节 行业法治中的行业标准 |
一、行业标准的广义界定 |
二、标准化对国家治理的作用 |
三、行业标准的法律性质 |
四、行业标准对行业法治的促进 |
(一)行业标准进一步促进行业法治的社会化 |
(二)行业标准使行业法治进一步柔性化 |
(三)行业标准使行业法治进一步具有可操作性 |
第二节 行业法治中的行业协会 |
一、行业协会的法律定位 |
二、行业协会对行业法治的促进 |
(一)行业协会参与行业立法 |
(二)行业协会参与行业纠纷化解 |
(三)行业协会参与行业监管 |
(四)行业协会参与行业管理 |
第三节 行业法治中的行业自治 |
一、行业自治的法律性质 |
二、行业自治对行业法治的促进 |
第五章 行业法治存在的问题及完善 |
第一节 完善行业立法机制 |
一、行业立法存在的问题 |
(一)行业分类难以精确 |
(二)狭隘的部门本位主义 |
(三)行业法律的滞后性 |
(四)行业协会立法不完备 |
(五)缺失跨行业的标准化协调机制 |
二、行业立法问题的完善 |
(一)完善行业立法体制 |
(二)完善行业标准立法 |
(三)及时修订行业立法 |
第二节 完善行业监管机制 |
一、行业监管存在的问题 |
(一)重审批轻监管的传统仍然存在,事中事后监管不健全 |
(二)传统监管不适应新的形势,信用监管存在体制机制缺陷 |
(三)传统监管缺乏有效的协调机制,综合监管仍有待完善 |
二、行业监管问题的完善 |
(一)强化事中事后监管,完善信用监管和综合监管 |
(二)贯彻政府适度监管原则 |
第三节 完善行业纠纷化解机制 |
一、行业纠纷化解存在的问题 |
(一)行业调解组织主要靠公权力推动,公信力有待加强 |
(二)行业调解制度的认同度不高,导致利用率过低 |
(三)行业调解的成功率不高,没有实质性发挥作用 |
(四)行业调解程序和行业仲裁等相关法律制度缺失 |
二、行业纠纷化解问题的完善 |
(一)完善行业调解制度 |
(二)健全行业仲裁制度 |
(三)鼓励行业组织制定标准化法律文本,预防行业纠纷的产生 |
第四节 完善行业自治机制 |
一、行业自治存在的问题 |
(一)立法和政策上重行业自律,轻行业自治 |
(二)行业协会自治权力不够 |
(三)不利于行业自治的固有缺陷难以根除 |
二、行业自治问题的完善 |
(一)将立法上的“行业自律”修改为“行业自治” |
(二)政府彻底退出行业协会的运作 |
(三)赋予行业协会完整的自治权力 |
结语 |
参考文献 |
附录 A 主要行业法律的梳理 |
附录 B 国务院行政审批改革政策性文件清单 |
攻读博士学位期间发表的学术成果 |
后记 |
(7)行政许可裁量基准研究(论文提纲范文)
摘要 |
Abstract |
导论 |
一、选题背景与研究意义 |
(一)选题背景 |
(二)研究意义 |
二、国内外研究现状 |
(一)国外研究现状 |
(二)国内研究现状 |
(三)目前研究存在的主要问题 |
(四)研究展望 |
三、研究思路和方法 |
(一)研究思路 |
(二)研究方法 |
四、可能的创新 |
(一)研究视角的创新 |
(二)研究内容的创新 |
(三)研究方法的创新 |
第一章 行政许可裁量基准研究与裁量基准一般理论的互动 |
第一节 具体行为裁量基准与裁量基准一般理论的关系 |
一、“个别”与“一般”关系原理 |
二、两者可比照性关系原理 |
第二节 全面认识裁量基准一般原理的逻辑前提 |
一、依职权行为与应申请行为的划分 |
二、两者划分意义:全面认识裁量基准的前提 |
第三节 裁量基准一般理论的体系性功能及功能性缺陷 |
一、裁量基准一般理论的体系化功能 |
二、单一性研究裁量基准一般理论的功能性缺陷 |
第四节 行政许可裁量基准研究的可能性贡献 |
一、推动裁量基准理论完善与制度构建 |
二、重新审视行政法上行政许可行为的利益分布 |
三、提取“中度抽象水准”的研究论题 |
四、为新型行政行为提供注解 |
小结 |
第二章 行政许可裁量基准的正当性及象征性“立法”缺陷 |
第一节 行政许可裁量基准的正当性 |
一、正当性证成——行政法理论与制度的逻辑前提 |
二、对行政许可裁量基准的质疑 |
三、行政许可裁量基准的一般性证成 |
四、行政许可裁量基准的具体性证成 |
第二节 行政许可裁量基准象征性“立法” |
一、引言:象征性立法的缘起与进路 |
二、行政许可裁量基准的制度边界 |
三、行政许可裁量基准的文本评析 |
四、行政许可裁量基准象征性“立法”的成因 |
五、象征性“立法”对行政许可裁量基准功能的损害 |
六、行政许可裁量基准从形式主义走向实质主义面临的障碍 |
七、象征性行政许可裁量基准的规避 |
小结 |
第三章 行政许可裁量基准的构造和效力 |
第一节 行政许可裁量基准的构造 |
一、引言:技术构造是行政许可裁量基准的灵魂 |
二、行政许可裁量基准的一元论结构 |
三、基于差异化而构造行政许可裁量基准的总体面貌 |
四、行政许可裁量基准的要件裁量的构造技术 |
五、行政许可裁量基准效果裁量的构造技术 |
第二节 行政许可裁量基准的效力 |
一、基于双维度而研究行政许可裁量基准效力的必要性 |
二、行政许可裁量基准的内部效力 |
三、对行政许可裁量基准外部效力的质疑及其缘由 |
四、行政许可裁量基准具有外部效力的证成 |
五、行政许可裁量基准外部效力的特点 |
六、尊敬与惧诫:着力于全面性效力前提下的许可裁量基准研究 |
小结 |
第四章 行政许可裁量基准的制定 |
第一节 行政许可裁量基准制定的核心话语 |
一、科学性的寓意 |
二、行政许可裁量基准对科学性的诉求 |
三、制定行政许可裁量基准的科学性标准 |
四、科学制定行政许可裁量基准的阻滞因素 |
五、科学制定行政许可裁量基准的实现路径 |
第二节 行政许可裁量基准制定权限和程序的完善 |
一、正义性:行政许可裁量基准制定的价值取向 |
二、行政许可裁量基准制定的制度化 |
三、行政许可裁量基准的制定权限 |
四、完善行政许可裁量基准应遵循的正当程序 |
五、完善行政许可裁量基准变更和废止的程序 |
小结 |
第五章 行政许可裁量基准的司法审查 |
第一节 法院“参照”行政许可裁量基准的缘由和解释 |
一、法院“参照”行政许可裁量基准的缘由 |
二、法院“参照”行政许可裁量基准的解释 |
第二节 法院“参照”行政许可裁量基准的实质和结果 |
一、法院“参照”的实质是附条件的司法审查依据 |
二、法院“参照”行政许可裁量基准的结果 |
第三节 法院“参照”行政许可裁量基准的条件 |
一、法院“参照”行政许可裁量基准的实质性条件 |
二、法院“参照”行政许可裁量基准的程序性条件 |
三、修改与完善“参照”行政许可裁量基准的法律制度设计 |
小结 |
结语 |
参考文献 |
攻读博士期间发表的学术论文 |
后记 |
(8)行政许可设定的三层次分析(论文提纲范文)
一、行政许可设定制度的逻辑结构与规范构造 |
(一) 能不能设定行政许可 |
(二) 要不要设定行政许可 |
(三) 如何设定行政许可 |
第一, 关于行政许可设定权的分配。 |
第二, 关于行政许可设定的程序规则。 |
(四) 小结 |
二、第一层次:行政权介入公民、社会和市场的限度 |
(一) 行政权介入的基本准则:辅助性原则 |
(二) 行政权介入公民生活的限度 |
1.“公民自主决定”的内涵。 |
2.公民基本权利对行政权介入的限制。 |
(三) 行政权介入社会自治的限度 |
1.“自律管理”的内涵。 |
2.行政权介入社会组织活动的正当理由: |
(四) 行政权介入市场调节的限度 |
1.“市场调节”的内涵。 |
2.行政权干预市场经济的正当理由: |
三、第二层次:行政许可方式选择适用的限制 |
(一) 行政干预的基本型态 |
1.事前干预。 |
2.事后管制。 |
(二) 行政许可方式选择适用的规则:比例原则 |
四、第三层次:行政许可设定权的分配与限制 |
(一) 行政许可设定权的分配规则:层级化的法律保留 |
(二) 中央与地方人大行政许可设定权的分配与限制 |
1.中央与地方人大行政许可设定权限的区分。 |
2.对中央与地方人大行政许可设定权的限制。 |
(三) 行政立法机关许可设定权的限制与适用规则 |
1.国务院决定设定临时性行政许可的限制与适用规则。 |
(1) 国务院决定设定行政许可的情形。 |
(2) 国务院决定所设行政许可的实施期限。 |
2.省级人民政府规章设定临时性行政许可的限制与适用规则。 |
(9)FRAND规范体系构建研究(论文提纲范文)
内容摘要 |
ABSTRACT |
序言 |
一、选题背景和研究意义 |
二、研究现状 |
三、研究方法 |
四、可能的创新之处 |
五、需要说明的问题 |
第一章 FRAND规则的属性现状与解读进路 |
第一节 FRAND规则的现有解释困境 |
一、标准制定组织和法院解读FRAND规则的被动性 |
二、FRAND规则内容的复杂性 |
三、学者分析FRAND规则方法的片面性 |
第二节 FRAND规则的本质探究和应有认知 |
一、FRAND规则的制度目的 |
二、FRAND规则的认知基础 |
三、FRAND规则本质认知之我见 |
第三节 FRAND规范体系的构建进路 |
一、构筑FRAND规范体系总思路 |
二、分层提炼的其它研究方法 |
三、本文借鉴的“中层原则”研究进路 |
第二章 FRAND规范体系之制度初衷 |
第一节 标准制定组织视域下FRAND规则的形成历程——以美国国家标准学会为例 |
一、美国国家标准学会发展三阶段 |
二、美国国家标准学会专利许可政策演进三阶段 |
三、标准制定组织政策视域下FRAND规则演进启示 |
第二节 司法案例视域下FRAND规则的形成历程——以美国F/RAND规则的个案发展为例 |
一、Terminal Railroad案:反垄断法视域下缘起的FRAND规则 |
二、Alcoa案:专利垄断纠纷中FRAND规则首次适用 |
三、Broadcom v.Qualcomm案:FRAND规则的深层探究 |
本章小结 |
第三章 FRAND规范体系之法律规则 |
第一节 FRAND规则整体解读 |
一、标准制定组织政策维度 |
二、美、英司法判例维度 |
第二节 FRAND许可声明属性 |
一、标准制定组织政策维度 |
二、中、美司法判例维度 |
第三节 FRAND许可费率的计算 |
一、计算FRAND费率基本原则:Microsoft v.Motorola案 |
二、可比性许可法 |
三、模拟谈判法 |
四、自上而下法 |
五、增量分析法 |
六、计算方法的比较和其他考量因素 |
第四节 颁发禁令条件和谈判流程的构建 |
一、标准制定组织政策维度 |
二、美、欧司法判例维度 |
第五节 其它FRAND相关问题 |
一、标准必要专利的认定 |
二、标准必要专利披露要求 |
三、其他重要问题 |
第四章 FRAND规范体系之法律原则 |
第一节 “合一”属性中“FRAND原则”的分离 |
一、法律原则的概念、特征和效力 |
二、民法原则的层次性与表述方式 |
三、现阶段FRAND“非原则性”特征 |
四、“FRAND原则”的分离上移 |
第二节 FRAND规范中具体法律原则的提炼方法 |
一、Jorge教授的“SEP许可七大原则” |
二、CEN-CENELEC的“SEP许可六大原则和指南” |
三、提炼FRAND规范体系“中层原则”的方法 |
第三节 FRAND规范中的四项具体法律原则 |
一、遵从当事人真意原则 |
二、剥离标准对专利附加价值原则和互惠原则 |
三、许可双方积极、勤勉行为原则 |
四、“中层原则”法解释进路的优越性 |
第四节 FRAND具体法律原则解读与适用——以“遵从当事人真意”原则为例 |
一、原则意涵解析 |
二、许可声明属性问题代表性观点 |
三、FRAND规范具体法律原则的适用 |
结语 |
参考文献 |
四、解读行政许可法草案(论文参考文献)
- [1]行政处罚设定制度:变化、理解与控制重点转换[J]. 杨伟东. 广东社会科学, 2021(04)
- [2]地方创制性立法研究[D]. 曹瀚予. 山东大学, 2021(11)
- [3]信赖保护原则的立法运用研究[D]. 李继刚. 山东大学, 2020(12)
- [4]论刑法中的法令行为[D]. 徐翕明. 苏州大学, 2020(06)
- [5]地方立法合法性审查标准研究[D]. 刘浩. 广东外语外贸大学, 2020(10)
- [6]行业法治研究[D]. 刘刚. 吉林大学, 2019(02)
- [7]行政许可裁量基准研究[D]. 郭跃. 东南大学, 2019(01)
- [8]行政许可设定的三层次分析[J]. 李明超. 河南财经政法大学学报, 2019(03)
- [9]FRAND规范体系构建研究[D]. 杨正宇. 厦门大学, 2019(08)
- [10]行政许可听证笔录制度研究——基于法条规定的实证分析[J]. 沈楠. 公法研究, 2016(02)